逆向勞務(wù)派遣被判違法，用工單位成用人單位

【案情概要】

曹某于2007年7月6日入職某熱電公司，從事皮帶工崗位工作。入職后，為民服務(wù)社以勞務(wù)派遣的方式與曹某簽訂勞動(dòng)合同，將曹某派遣至熱電公司工作。2008年7月1日，宏太公司作為勞務(wù)派遣方與曹某簽訂了勞動(dòng)合同，仍將其派遣至熱電公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為2年，雙方簽訂了三次勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同為 2012年7月1日至2014年6月30日。2014年8月，協(xié)力公司作為勞務(wù)派遣方與曹某簽訂了勞動(dòng)合同，仍將其派遣至熱電公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為1年，期間簽訂了二次合同，最后一份勞動(dòng)合同為 2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，協(xié)力公司向曹某發(fā)出告知書，載明：“你與我公司簽訂的勞動(dòng)合同于2016年8月31日終止，合同終止后我公司不予續(xù)簽，特此告知?！敝蟛苣成暾堉俨?，請求裁令1、熱電公司、協(xié)力公司、為民服務(wù)社、宏太公司支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25697.5元。2、判令被告互負(fù)連帶責(zé)任。但仲裁委未予受理，曹某又以相同請求訴至法院。

庭審中，被告熱電公司認(rèn)為：公司不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由如下：1.曹某與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，曹某分別是與被告為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司簽訂的勞動(dòng)合同，工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)亦是由該三家公司支付及交納，熱電公司分別與該三家公司簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議；2.在勞務(wù)派遣協(xié)議中，熱電公司與勞務(wù)派遣單位是每年續(xù)簽，不用工后自然終止，不存在解除勞動(dòng)關(guān)系。

被告協(xié)力公司辯稱，協(xié)力公司不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，協(xié)力公司與曹某最后一份勞動(dòng)合同的期限為2015年9月1日至2016年8月31日，合同期滿后，曹某與協(xié)力公司自然終止勞動(dòng)合同，不存在解除勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，2014年8月1日至2015年7月31日的勞動(dòng)合同期滿后，曹某未在一年期限內(nèi)主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，訴訟時(shí)效已過。

法院判決：本案中，曹某自2007年7月6日進(jìn)入熱電公司工作，后為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司分別與曹某簽訂了《勞動(dòng)合同》，該三家公司分別以勞動(dòng)派遣的形式將曹某派往熱電公司從事皮帶工崗位的工作，直至2016年8月31日合同終止，雖然曹某的工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)均由為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司支付及交納，但是曹某的工作場所一直沒有變化，曹某一直在熱電公司從事皮帶工的相關(guān)工作，《勞動(dòng)合同法》對適用勞務(wù)派遣的工作崗位有明確規(guī)定，即只能在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位，而曹某在熱電公司的皮帶工工作崗位上工作至2016年8月31日已有9年多的時(shí)間，顯然該工作崗位不屬于臨時(shí)性和輔助性崗位。另外，曹某事實(shí)上一直接受熱電公司的管理、支配，也須遵守?zé)犭姽镜囊?guī)章制度，熱電公司與曹某存在管理與被管理的關(guān)系，曹某實(shí)際上是與熱電公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。曹某雖與為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，但雙方之間未建立實(shí)質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，該《勞動(dòng)合同》應(yīng)為無效合同。熱電公司的行為已經(jīng)構(gòu)成逆向派遣，目的是為了逃避法律責(zé)任，故應(yīng)由熱電公司承擔(dān)勞動(dòng)法中用工主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

【爭議焦點(diǎn)】

本案勞務(wù)派遣關(guān)系是否無效，繼而直接認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？

【判決結(jié)果】

一審：1、被告熱電公司支付原告曹某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金23625元；二、駁回曹某的其他訴訟請求。

二審：駁回上訴，維持原判。

再審：駁回?zé)犭姽镜脑賹徤暾垺?

【藍(lán)白評析】

本案截選自江蘇高院公布的2016-2018年的十大經(jīng)典案例之一，系推翻勞動(dòng)派遣關(guān)系繼而直接認(rèn)定實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案例，對企業(yè)有一定的借鑒及反思意義。

本案中，法院認(rèn)為：1、曹某在熱電公司的皮帶工工作崗位上工作至2016年8月31日已有9年多的時(shí)間，顯然該工作崗位不屬于臨時(shí)性和輔助性崗位；2、熱電公司與曹某存在管理與被管理的關(guān)系，曹某實(shí)際上是與熱電公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；3、曹某雖與為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，但雙方之間未建立實(shí)質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，該《勞動(dòng)合同》應(yīng)為無效合同；4、熱電公司的行為已經(jīng)構(gòu)成逆向派遣，目的是為了逃避法律責(zé)任，故應(yīng)由熱電公司承擔(dān)勞動(dòng)法中用工主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。據(jù)此，法院最終推翻了曹某的勞務(wù)派遣關(guān)系，繼而直接認(rèn)定曹某與熱電公司建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，并由熱電公司承擔(dān)所有用人單位責(zé)任。

筆者對本案的判決理由與判決結(jié)果持有一定保留意見，認(rèn)為法院的認(rèn)定稍有偏頗，主要原因如下：

1、工作崗位違反“三性”，并不能直接推翻勞務(wù)派遣關(guān)系。

根據(jù)2012年《勞動(dòng)合同法》修訂案規(guī)定，勞務(wù)派遣作為一種企業(yè)用工的補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上實(shí)施。案例中，曹某在熱電公司從事皮帶工的崗位長達(dá)9年之久，法院認(rèn)為該崗位不符合臨時(shí)性、輔助性崗位要求，無可厚非。但違反“三性”派遣的法律后果是什么？

（1）《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十條規(guī)定 勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

（2）《勞動(dòng)合同法》第九十二條 ……勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

根據(jù)上述規(guī)定，即使違反“三性”崗位要求實(shí)施勞務(wù)派遣，亦應(yīng)由勞動(dòng)行政部門予以處理，處理措施包括責(zé)令限期整改、罰款、吊銷許可證，但不能直接認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系無效。

上海市人力資源和社會(huì)保障局和上海市高級(jí)人民法院曾在《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》中明確了該觀點(diǎn)，“關(guān)于違反法律規(guī)定派遣的問題”，《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“《修改決定》、《派遣規(guī)定》關(guān)于“三性”崗位、派遣用工比例的規(guī)定均是以派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定，僅違反上述管理性規(guī)定的，不影響派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的效力。派遣單位、用工單位違反上述管理性規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令其限期整改?！?dāng)事人要求確認(rèn)勞動(dòng)合同或派遣協(xié)議無效或者勞動(dòng)者要求確認(rèn)與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持?！?

江蘇法院認(rèn)定曹某在熱電公司所從事的崗位不符合“三性”，即判定熱電公司從用工單位搖身變?yōu)橛萌藛挝唬幻膺^于激進(jìn)。

2、用工單位對勞動(dòng)者進(jìn)行直接用工管理，并不等于雙方建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

勞務(wù)派遣關(guān)系中，雖然派遣單位為勞動(dòng)者的用人單位，并承擔(dān)著訂立勞動(dòng)合同、支付勞動(dòng)報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等用人單位的義務(wù)，但用工單位作為派遣員工的實(shí)際使用者，享有對派遣員工的實(shí)際管理權(quán)，包括工作任務(wù)的管理、規(guī)章制度的適用等，該等用工管理系法律賦予用工單位的權(quán)利。用工單位對勞動(dòng)者進(jìn)行直接用工管理，并不等于雙方建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，江蘇法院認(rèn)為曹某一直接受熱電公司的管理、支配，也須遵守?zé)犭姽镜囊?guī)章制度，熱電公司與曹某存在管理與被管理的關(guān)系，繼而認(rèn)定曹某實(shí)際上是與熱電公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。該觀點(diǎn)直接推翻勞務(wù)派遣關(guān)系中的管理本質(zhì)，過于草率。

3、勞動(dòng)派遣公司與曹某簽訂的勞動(dòng)合同，不屬于無效認(rèn)定情形。

關(guān)于勞動(dòng)合同的效力問題，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，“下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！?

本案中，派遣公司與曹某簽訂的勞動(dòng)合同是曹某在自愿平等的原則下簽署的，不具有欺詐脅迫之意；派遣公司向曹某按期支付工資報(bào)酬，依法為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，已經(jīng)履行用人單位的法定義務(wù)；即使存在違反“三性”的情形，根據(jù)上述分析，亦不影響派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同的效力。因此，派遣公司與曹某簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)屬有效，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系亦真實(shí)存在。

但江蘇法院以曹某與為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司未建立實(shí)質(zhì)性的勞務(wù)派遣關(guān)系，直接認(rèn)定與其之間訂立的《勞動(dòng)合同》皆為無效合同，筆者認(rèn)為突破了大部分地區(qū)裁審機(jī)關(guān)原有認(rèn)定勞動(dòng)合同效力的做法。

4、法院認(rèn)定熱電公司構(gòu)成逆向派遣繼而推翻勞務(wù)派遣關(guān)系，缺乏法律依據(jù)。

“逆向勞務(wù)派遣”是針對勞動(dòng)法中對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)避的一種形象說法，在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，并無關(guān)于逆向勞務(wù)派遣的明確的法律依據(jù)，其理論來源于《勞動(dòng)合同法》第六十七條的立法精神。而《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定為“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”，該條規(guī)定系針對勞務(wù)派遣行為的一項(xiàng)禁止性條款，違反該規(guī)定可認(rèn)定勞動(dòng)合同（勞務(wù)派遣關(guān)系）無效。

目前，將用人單位設(shè)立派遣公司再向本單位或所屬單位進(jìn)行派遣歸類于逆向勞務(wù)派遣已無爭議。但本案中，江蘇法院認(rèn)為熱電公司這種通過多家派遣單位輪流實(shí)施派遣的行為與勞動(dòng)合同法中所禁止的用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者行為性質(zhì)一樣，也將其歸類于逆向勞務(wù)派遣，繼而認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系無效，這是對逆向勞務(wù)派遣的擴(kuò)大解釋，在勞動(dòng)法領(lǐng)域缺乏明確的法律依據(jù)。

基于上述原因，我們認(rèn)為江蘇高院的該則案例還有值得商榷之處。現(xiàn)實(shí)中更換勞務(wù)派遣單位、用工單位保持不變的情形較為常見，如均按照此案判法認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系無效，繼而認(rèn)定用工單位與勞動(dòng)者直接建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，將大大增加勞務(wù)派遣用工爭議，不利于勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

其實(shí)，本案最終目的只要解決曹某的工作年限即可，法院大可依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限”及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規(guī)定“用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于‘勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作’： (一)勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；……”，直接認(rèn)定曹某此前的工作年限合并計(jì)算，并據(jù)此計(jì)算曹某的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本案發(fā)生在江蘇地區(qū)，并由江蘇高院作為經(jīng)典案例予以公布，將對江蘇地區(qū)處理此類案件產(chǎn)生直接的指導(dǎo)意義，建議在江蘇地區(qū)的企業(yè)對此引起高度的注意；同時(shí)，此案對于“逆向勞務(wù)派遣”的認(rèn)定以及最終判決，亦值得企業(yè)反思，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免通過多家派遣單位輪流實(shí)施派遣、避免通過指定勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)等方式轉(zhuǎn)移事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，保護(hù)派遣員工合法權(quán)益。