北京法院：即便勞務(wù)派遣違反“三性”，員工與用工單位亦不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

【案情概要】

2005年8月17日，林某與W勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同并通過勞務(wù)派遣形式進(jìn)入北京某電視臺(tái)工作，崗位為編輯記者。2008年8月21日，林某與W公司簽訂自2008年9月1日至2010年8月31日的《勞動(dòng)合同書》，后雙方分別于2010年5月10日、2012年7月17日、2013年5月、2014年4月14日、2015年9月23日簽訂《變更〈勞動(dòng)合同〉協(xié)議書》，將最后一份勞動(dòng)合同的期限變更，約定雙方勞動(dòng)合同關(guān)系直至2017年10月31日終止。期間，林某一直按人才派遣方式在北京電視臺(tái)的編輯記者崗位工作。

2017年8月24日，W公司向林某發(fā)送《關(guān)于解除〈勞動(dòng)合同〉的通知》，其中載明：“接用工單位通知，您自2017年6月以來僅提供兩張病假條后再無提供任何假條。除病假期外，其他時(shí)間您從未到崗上班，也未辦理任何請(qǐng)銷假手續(xù)，無故不到崗則視為曠工。現(xiàn)通知您：您與我公司的勞動(dòng)合同于2017年8月31日解除”。

林某認(rèn)為，用工單位北京某電視臺(tái)為規(guī)避作為用人單位的勞動(dòng)法義務(wù)，進(jìn)而逆向派遣，其編輯記者崗位不屬于勞務(wù)派遣的“三性”崗位要求，故原、被告之間的勞務(wù)派遣關(guān)系嚴(yán)重違反《勞動(dòng)合同法》第26條、第66條的規(guī)定，應(yīng)被認(rèn)定為無效。2017年12月8日，林某向北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)要求：1、確認(rèn)與北京某電視臺(tái)自2005年8月至2017年8月31日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；2、要求北京某電視臺(tái)支付2016年9月1日至2017年8月31日期間不予簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。東城仲裁委裁決：駁回林某全部仲裁請(qǐng)求。林某不服訴至法院。

一審法院認(rèn)為：首先，林某未舉證證明北京某電視臺(tái)存在強(qiáng)令其與W公司簽訂勞動(dòng)合同的行為。其次，在識(shí)別《勞動(dòng)合同法》第六十六條第一款是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定上，該條文并未明確規(guī)定違反的后果就是合同無效；即便違反該規(guī)定，雙方勞動(dòng)合同繼續(xù)有效亦未損害國家利益和社會(huì)公眾利益；故該條文僅關(guān)系當(dāng)事人之間的利益。綜上，本院認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》第六十六條第一款不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即便林某的工作崗位、工作內(nèi)容不符合“三性”標(biāo)準(zhǔn)，亦不能導(dǎo)致林某與W公司簽訂的勞動(dòng)合同無效。故林某要求確認(rèn)與北京某電視臺(tái)存在勞動(dòng)關(guān)系、要求支付不予簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的差額，缺乏事實(shí)依據(jù)，判決駁回林某的訴訟請(qǐng)求。

【爭議焦點(diǎn)】

勞務(wù)派遣違反“三性”，能否推定員工與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系？

【判決結(jié)果】

仲裁：不予支持林某的仲裁請(qǐng)求；

一審：駁回林某的訴訟請(qǐng)求。

【藍(lán)白評(píng)析】

2012年修訂的《勞動(dòng)合同法》和2014年施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確規(guī)定了勞務(wù)派遣用工只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。盡管如此，目前的實(shí)踐操作中諸多勞務(wù)派遣用工仍然存在違反“三性”的現(xiàn)象。《合同法》第五十二條與《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同、勞動(dòng)合同無效。那么用工單位違反“三性”使用被派遣的勞動(dòng)者，是否導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議無效，從而直接認(rèn)定員工與用工單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？本案北京市東城區(qū)法院，從法理上就這個(gè)問題給出了他們的答案。

所謂“強(qiáng)制性規(guī)定”，分為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。即，只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合同才會(huì)無效，而違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定不會(huì)必然導(dǎo)致合同無效。所以，本案的核心問題實(shí)際上在于判斷《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中勞務(wù)派遣崗位“三性”的要求，是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定？

區(qū)分“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”一直以來沒有明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，人民法院對(duì)此也尤為謹(jǐn)慎，必要時(shí)還會(huì)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)法院。截止目前，已經(jīng)形成的主流審判觀點(diǎn)會(huì)根據(jù)“三步驟”來區(qū)分兩者：第一，法律、法規(guī)直接規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第二，雖然法律、法規(guī)沒有規(guī)定，履行合同將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第三，沒有法律、法規(guī)規(guī)定，且履行合同并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而是損害當(dāng)事人利益的，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

本案中，由于現(xiàn)行法律、法規(guī)中并未明確規(guī)定勞務(wù)派遣違反“三性”的后果是勞務(wù)派遣無效，且即便用工單位違反“三性”使用勞動(dòng)者亦未損害國家利益和社會(huì)公眾利益，因此北京市東城區(qū)法院認(rèn)為勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即便林某的工作崗位、工作內(nèi)容不符合“三性”標(biāo)準(zhǔn)、電視臺(tái)違法使用林某，不會(huì)必然導(dǎo)致電視臺(tái)與W公司之間勞務(wù)派遣協(xié)議、W公司與林某之間勞動(dòng)合同無效，繼而無法得出林某與電視臺(tái)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)論，故判決：駁回林某確認(rèn)與電視臺(tái)存在勞動(dòng)關(guān)系、要求電視臺(tái)支付不予簽訂無固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的訴訟請(qǐng)求。一審結(jié)束后林某未提起上訴，一審判決予以生效。

借此案件，筆者亦檢索了上海、浙江地區(qū)類似問題的判例。與北京的裁判觀點(diǎn)相同，上海二中院認(rèn)為“違反三性崗位等情形，是作為派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定，不影響勞務(wù)派遣合同的效力”、浙江高院認(rèn)為“《勞動(dòng)合同法》第六十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并不影響勞動(dòng)合同的效力，亦不影響事實(shí)認(rèn)定與實(shí)體處理”。因此，上海、浙江兩地法院也均是從法理上駁回了員工要求確認(rèn)與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，除從法理依據(jù)外，類似案件還可以結(jié)合勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間是否存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意、員工在職期間是否有對(duì)其用工方式提出異議等事實(shí)綜合予以判斷。當(dāng)然，即使根據(jù)北京、上海、浙江等地的實(shí)踐，用工單位違反勞務(wù)派遣“三性”不能認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但用工單位仍存在需承擔(dān)行政責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

雖然上述北京等地給出了他們的答案，筆者亦贊成此觀點(diǎn)，但其實(shí)司法實(shí)踐中亦存在截然相反的觀點(diǎn)和判例，并認(rèn)為勞務(wù)派遣違反“三性”原則的，被派遣勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)合同無效，繼而認(rèn)定勞動(dòng)者與用工單位之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。如《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條：“有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動(dòng)關(guān)系：（一）在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……”；《遼寧省職工勞動(dòng)權(quán)益保障條例》第三十條亦有相同規(guī)定：“有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動(dòng)關(guān)系，用工單位應(yīng)當(dāng)與其訂立勞動(dòng)合同：……（二）在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……”；部分地區(qū)亦存在認(rèn)定所涉勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同因相關(guān)內(nèi)容違反“三性”規(guī)定而無效的法院判例。具體認(rèn)定口徑還是要結(jié)合當(dāng)?shù)氐乃痉▽?shí)踐予以判斷。

最后，需要提醒廣大用人單位的是，用人單位應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定規(guī)范自身的用工形式，在法律框架下，可以靈活選擇勞動(dòng)合同制、勞務(wù)派遣、崗位外包、非全日制等用工方式，保障用工靈活性。